建筑資質(zhì)掛靠是否違法，我們應(yīng)該怎么看？
內(nèi)容來源：人民司法 ，作者丁廣宇
有人認(rèn)為，掛靠是我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展特定歷史階段的產(chǎn)物，其肇端是國(guó)家在法律、政策上存在很多對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)的限制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定，一些個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙及私營(yíng)企業(yè)，為了進(jìn)入特定行業(yè)，不得已與某些國(guó)有企業(yè)或集體企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，以該企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
但也有學(xué)者指出，掛靠是商業(yè)實(shí)踐的需要，與法律或政策限制無必然聯(lián)系，它只不過是由掛靠方使用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資格和憑證等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向被掛靠企業(yè)繳納掛靠費(fèi)用的一種經(jīng)營(yíng)形式，并非必須對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)。在此意義上，將掛靠定義為商號(hào)出借或名義出借更為妥當(dāng)，即將商號(hào)或名義使用權(quán)部分或全部讓與他人的行為。該出借的效力是借用人通過出借協(xié)議依法取得對(duì)他人商號(hào)或名義的使用權(quán)，出借人仍然保留商號(hào)或名義的所有權(quán)，但不保留或部分保留商號(hào)或名義的使用權(quán)。后一種界定分析顯然更契合多樣性的商業(yè)實(shí)踐，更符合有名合同法律關(guān)系的定性。為統(tǒng)一行文，本文依然以"掛靠"作為約定俗成的表述，但其法律關(guān)系則指名義出借。
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)名義出借的效力沒有作出十分明確的規(guī)定，司法解釋除對(duì)無資質(zhì)的掛靠行為予以否定外，對(duì)其他掛靠效力也未予以明確。從比較法的角度看，多數(shù)國(guó)家的法律承認(rèn)商號(hào)出借的合法性，并在法律上明確規(guī)定了商號(hào)出借的法律效力和法律責(zé)任。在日本民法典的修訂過程中，有學(xué)者也專門提出增加名義出借的相關(guān)規(guī)范?？梢?，名義出借問題并非我國(guó)之獨(dú)特現(xiàn)象。
出借名義的行為有多重因素、諸多考量，存在于眾多領(lǐng)域，并非一概違法，更非必然違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定。公司法中的代持股行為，合同法中的間接代理都系名義出借，實(shí)踐中廣泛存在，且難謂違法。
盡可能維持合同效力、充分維系意思自治，已經(jīng)成為民商法實(shí)踐和理論的主流觀點(diǎn)。在公共管理領(lǐng)域，隨著自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單實(shí)踐的推廣，法無禁止即可為的思想也越來越被廣泛接受。這期間，關(guān)于審批與合同效力之間關(guān)系的觀念變化較為典型，特別是2018年商務(wù)部將外商投資的審批改為備案，過去認(rèn)為未經(jīng)審批合同無效的觀念得以扭轉(zhuǎn)。而對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)事項(xiàng)的修改，也影響著建設(shè)施工合同效力的觀念變化。同樣，對(duì)掛靠存在的合理性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)抱有寬容的態(tài)度，判斷掛靠這種出借名義的行為效力，依然應(yīng)從合同法第五十二條出發(fā)，予以具體分析，而不應(yīng)一概認(rèn)為掛靠必然損害公共利益、掩蓋非法目的或違反法律、法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)范。
比如，實(shí)踐中，掛靠并非一定是為了規(guī)避資質(zhì)。有時(shí)掛靠者本身具備建筑等級(jí)資質(zhì)，但為了提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力或者由于特定的市場(chǎng)限制，需要掛靠或借用資質(zhì)等級(jí)更高甚至相似的企業(yè)名義，而其實(shí)際承攬的工程或進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)與資質(zhì)無關(guān)或與其自身資質(zhì)相符，這時(shí)不宜認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。
建設(shè)工程司法實(shí)踐中還經(jīng)常遇到一種所謂半掛靠形式，掛靠人往往成為被掛靠人的員工，兩者簽訂勞動(dòng)合同，由被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，但在分配利潤(rùn)方面兩者有內(nèi)部特殊的約定。對(duì)這種形式，當(dāng)事人若不披露，往往難以發(fā)現(xiàn)，在合同已經(jīng)實(shí)際履行，且不損害第三方利益或公共利益的情況下，若僅僅因一方提出無效的主張，即予以否定性判斷，有違誠(chéng)信原則。這與開發(fā)商自己主張未取得預(yù)售許可商品房買賣合同無效并無二致，該抗辯應(yīng)屬惡意抗辯，不應(yīng)得到支持。同時(shí)，這種掛靠形式并非典型的直接掛靠，被掛靠人進(jìn)行了實(shí)際管理和風(fēng)險(xiǎn)控制，除非特定領(lǐng)域有明確的禁止性規(guī)定，不應(yīng)一概認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。
Tag標(biāo)簽：
2021-05-11 02:14:29 
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